Las sociedades de tipo “S” (S-corps) son una estructura empresarial muy popular con estrictas normas de elegibilidad, especialmente en lo que se refiere a quién puede ser accionista. Existe el mito entre algunos profesionales de la fiscalidad de que sólo los ciudadanos o residentes de EE.UU. con número de la Seguridad Social (NSS) pueden ser accionistas. Este mito suele llevar a los profesionales de la fiscalidad a suponer que las personas con Número de Identificación Personal del Contribuyente (ITIN) no pueden ser accionistas. En realidad, los titulares de un ITIN que cumplan la prueba de presencia sustancial del IRS y sean residentes fiscales en EE.UU. pueden ser accionistas de una S-corp.
Requisitos de los accionistas de una S-Corp
Para ser una S-corp, la entidad debe ser una sociedad nacional con no más de 100 accionistas, y éstos deben cumplir unos criterios de elegibilidad específicos. Sólo pueden ser accionistas de una S-corp los ciudadanos o residentes de EE.UU. (los que reúnan los requisitos para ser residentes fiscales en EE.UU. según los criterios del IRS). Los extranjeros no residentes están explícitamente prohibidos (IRC § 1361(b)(1)(C)). Como a menudo se da por supuesto que los titulares de un ITIN son no residentes, surge la confusión. Sin embargo, los titulares de un ITIN que cumplan la Prueba de Presencia Substancial y reúnan los requisitos para ser residentes fiscales pueden ser legalmente accionistas de una S-corp.
Estatuto de residencia y prueba de presencia sustancial
El IRS determina el estatus de residencia a efectos fiscales utilizando dos pruebas principales: la Prueba de la Tarjeta Verde y la Prueba de la Presencia Substancial. Según la Prueba de la Tarjeta Verde, los residentes permanentes legales (titulares de la Tarjeta Verde) se clasifican como residentes a efectos fiscales (IRC § 7701(b)(1)(A)(i)). Sin embargo, las personas sin Tarjeta Verde pueden ser clasificadas como extranjeros residentes si superan la Prueba de Presencia Substancial, que tiene en cuenta el número de días que han estado físicamente presentes en EE.UU. durante un periodo de tres años (IRC § 7701(b)(3)).
Por ejemplo, una persona presente en EE.UU. durante 190 días en un solo año o que cumpla un cálculo basado en una fórmula a lo largo de tres años reúne los requisitos para ser considerada residente a efectos fiscales. Una vez clasificado como residente con arreglo a la Prueba de presencia sustancial, el titular de un ITIN se considera residente en EE.UU. a efectos fiscales y, por tanto, reúne los requisitos para ser accionista de una S-corp. Esta calificación de residencia fiscal es independiente de la situación de inmigración del individuo y no requiere un SSN.
Conceptos erróneos sobre los titulares de un ITIN como accionistas de una S-Corp
Un error común es creer que los titulares de un ITIN no pueden ser accionistas de una S-corp por carecer de SSN. Sin embargo, el IRS aclara que “los titulares de un ITIN pueden ser accionistas de una sociedad del Subcapítulo S” si cumplen los requisitos para ser residentes en EE.UU. mediante la Prueba de Presencia Substancial. Esto echa por tierra el mito de que la residencia fiscal requiere un SSN. En lugar de ello, los titulares de un ITIN que cumplan la Prueba de Presencia Substancial satisfacen el requisito de residencia y, por tanto, pueden ser accionistas elegibles de una S-corp (IRC § 1361(b)(1)(C)).
Implicaciones jurídicas y situación laboral
A algunos profesionales fiscales les preocupa que aconsejar a los titulares de un ITIN que sean accionistas de una S-corp pueda implicar una conducta ilegal si la persona también es empleada de la S-corp sin autorización de trabajo. Sin embargo, las interpretaciones jurídicas sugieren que un propietario único con control sobre la sociedad puede no ser considerado “empleado” en virtud de determinadas leyes de inmigración. Esta distinción proporciona una garantía adicional de que los titulares de un ITIN que cumplan la Prueba de presencia sustancial pueden participar en sociedades S sin problemas legales relacionados con la situación laboral.
Relevancia para los profesionales de la fiscalidad
Los titulares de un ITIN que residan en EE.UU. y cumplan la Prueba de presencia sustancial se clasifican como residentes fiscales y pueden ser accionistas de una S-corp. Este derecho es independiente de su condición de SSN o de inmigrante. El IRS reconoce esta distinción de residencia fiscal, dejando claro que los titulares de un ITIN que cumplan la Prueba de Presencia Substancial no deben ser excluidos automáticamente de la titularidad de una S-corp, disipando un mito persistente en la comunidad fiscal. Los profesionales de la fiscalidad deben ser conscientes de este mito para evitar un asesoramiento costoso al cliente.